LA PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL, COMO PRIMER LÍMITE AL EJERCICIO DE LAS POTESTADES EXORBITANTES DEL CONTRATO ESTATAL

 

INTRODUCCIÓN

 

En Colombia son muchos los autores que abordan el tema de los principios en la contratación estatal, hablando de los mismos como unos meros criterios auxiliares de interpretación, y no les otorgan mayor relevancia en lo que atañe a cada una de las etapas del proceso contractual. Es pertinente entonces demostrar cómo, en desarrollo de nuestra actual constitución, dicho pensamiento ha de ser superado, máxime si la misma jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado mucha fuerza a los principios constitucionales, como normas de aplicación inmediata, como desarrollo al mandato constitucional. 

 

En este sentido cabe destacar que el presente artículo busca evidenciar, con fundamento normativo y jurisprudencial, la prevalencia de los principios en materia de contratación estatal, circunscribiendo eso sí, lo dicho en este escrito, a casos específicos de la legislación colombiana, y no intentado de ninguna manera, hacer un tratado de principialística, ni buscando refutar o crear alguna teoría sobre la naturaleza de los principios generales del Derecho.

 

Se busca de esta forma, que el presente escrito sea una base para futuras investigaciones que profundicen sobre este tema en particular, dado que lo mencionado en este documento se enfocará, en virtud del desarrollo de una tesis de maestría, en lo que se refiere a la prevalencia de los principios generales del Derecho como primer límite a la aplicación de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal. Cabe destacar que mi primer escrito en desarrollo de la Maestría en Derecho que actualmente estoy cursando en la Universidad de Medellín, hacía referencia a “cuáles son las cláusulas exorbitantes en el contrato estatal”, en donde se estudiaba la naturaleza de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal, como manera de dar inicio al tema de los límites a la aplicación de las mencionadas potestades excepcionales, dado que para poder hablar de los límites de algo, es menester en primer lugar, hacer referencia a su naturaleza. Ahora bien, reitero que lo que se pretende con este trabajo es hablar del que considero es el primer límite para la aplicación de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal, el cual se constituye por la obligación de respeto a los Principios Generales del Derecho, dado el mandato constitucional enunciado en el artículo 4 de nuestra carta en donde se incorpora el mandato de la prevalencia de las normas constitucionales sobre las demás normas del orden interno.  

 

 

 

LA PREVALENCIA DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL:

 

El nacimiento del Estado de Derecho implicó la aparición de dos grandes principios: el de legalidad y el de responsabilidad. En este sentido, fue que dejamos de hablar de la existencia de Estados Absolutos en los cuales la vida, y los bienes de las personas le pertenecían al rey, quien podía usar y abusar de ellos siempre que así lo quisiera, dado que sus mandatos le eran aplicables a todas las personas, menos a sí mismo. De esta forma, el Estado de Derecho le impuso a los gobernantes, y en este sentido también, al mismo Estado, la obligación de respetar el ordenamiento jurídico, so pena de predicar de él la responsabilidad que se derivara del irrespeto a la ley. Aún así, los principios en el Estado de Derecho, no iban más allá de un mero concepto de normas programáticas, que sólo tenían desarrollo en la medida de la importancia que le dieran los integrantes del órgano legislativo al momento de crear las leyes.

 

Con la aparición del Estado Social de Derecho, muchos conceptos primigenios del Estado de Derecho también cambiaron, siendo uno de ellos la posición que habrían de ocupar los principios dentro del ordenamiento jurídico. Bajo este esquema debemos considerar que el ordenamiento jurídico no está compuesto solamente de normas-reglas, sino que también está integrado de normas-principios, siendo éstas últimas aquel tipo de normas jurídicas que carecen de un supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica, y que no van más allá de la orden del respeto y la realización de dicho principio, cuyo contenido específico sólo se puede ver en el caso concreto. Ahora, tal y como lo expresa el Dr. Zagrebelsky, distinguir entre principios y reglas significa, a grandes rasgos, distinguir entre la Constitución y la ley; y es en este sentido que debemos decir, de acuerdo a como lo enuncia el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, que las normas constitucionales prevalecen sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, de donde podemos deducir, que los principios prevalecen sobre las reglas, inclusive, en lo que al tema de contratación estatal se refiere, toda vez que no existen motivos por los cuales habría de tratarse esta materia de una forma distinta al que tienen las demás especialidades del Derecho.

 

En igual sentido, también cabría destacar que, existen corrientes, como la del Dr. Sergio Estrada, que consideran que todos los principios, estén dentro de la constitución o no, tienen carácter constitucional al hacer parte del bloque de constitucionalidad (Estrada Vélez, 2006). Por lo que sería irrelevante distinguir entre principios constitucionales y principios legales, sólo por el documento al cual los mismos se han incorporado.

 

Mirando el estatuto de la contratación estatal desde una óptica más neoconstitucionalista, podemos observar que dicha norma desde su primer artículo nos está diciendo que el tema de la contratación estatal en Colombia, no es una materia que se reduce sólo a la aplicación de normas de procedimiento de selección del contratista y a las demás normas técnicas que en dicho estatuto se consagran; sino que también nos indica que han de tenerse muy presente los principios como normas rectoras que deben guiar los procesos contractuales, y es por ello que el estatuto de la contratación estatal en su primer artículo nos resalta que dicha ley también tiene por objeto disponer, además de las reglas, los principios que han de regir la contratación de las entidades estatales; es evidente en este sentido, que el estatuto de la contratación estatal de entrada, pareciera diferenciar la existencia de dos tipos de normas: los principios y las reglas de la contratación estatal.

 

Se debe resaltar entonces que, la aplicación de los principios en materia contractual, va más allá de la mera selección objetiva del contratista, es decir, que los principios generales del Derecho, ya hagan parte de la constitución o de una ley, han de ser apreciados en todas las etapas de la contratación estatal, y no sólo al momento de la selección del contratista. Es decir que, postulados como la buena fe, la prevalencia del interés general, el debido proceso, la transparencia y la responsabilidad, entre otros, deben de ser desarrollados en cada una de las etapas del trámite contractual.

 

Es menester manifestar de antemano que si bien es cierto que la ley 80 de 1993 indica de forma expresa cuáles han de ser los principios que tienen aplicación en esta materia, ello en ningún caso ha de entenderse como una negación de todos los demás principios del ordenamiento jurídico que no estén comprendidos en la ley 80, toda vez que, dichos principios, al hacer parte del bloque de constitucionalidad, (Estrada Vélez, 2006), hacen parte de la misma constitución que como tal, prevalece frente a todas las demás normas del orden interno.  Aún así, es menester indicar que el estatuto de la contratación estatal considera que son principios aplicables a la contratación estatal los enunciados en el artículo 23 de la ley 80 de 1993, el cual, enuncia que:

 

“ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES: Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

 

En el artículo aquí redacto observamos una confusión entre lo que es una regla y lo que es un principio, toda vez que, si bien la titulación que se le da al artículo pareciera indicarnos los principios que rigen la contratación estatal, encontramos que también nos va a hablar de las reglas de interpretación de la contratación, normas que como lo indica la misma norma, no son más que reglas. Aún así, podemos decir que dicho artículo además de los principios generales del Derecho, nos indica que también serán aplicables a los procesos de contratación del Estado, los principios de la función administrativa, los principios del Derecho Administrativo y los principios especiales de transparencia, economía y responsabilidad que desarrolla la ley 80 de 1993.

 

Si bien en dicha enunciación pareciera que se describen los principios generales del Derecho como una categoría aparte de los demás grupos de principios, considero que todo principio en sí mismo es un principio general del Derecho, dado que el Derecho es uno sólo e indivisible, y que muy a pesar de que tenga especialidades, las normas reglas que se desarrollen en cada una de esas especialidades debe estar acorde con los principios que fundamentan el ordenamiento jurídico. 

 

Asimismo, y a pesar de la categorización que se hace de los principios, cabe resaltar que a la contratación estatal se han de aplicar todos los principios establecidos en el cuerpo de la Carta Constitucional, por mandato directo del artículo 4 de la constitución Política, que prevé que la constitución es norma de normas, y que como tal sus normas son de aplicación inmediata; por lo que podemos decir de una forma muy sencilla que, a la contratación estatal se le han de aplicar todos los principios que le puedan ser aplicables en el ordenamiento Jurídico colombiano. 

 

Dada la dificultad que implicaría enunciar todos y cada uno de los principios que le serían aplicables a los procesos de contratación estatal, nos limitaremos a enunciar algunos de los principios que se aplicarían a la contratación estatal, para finalmente establecer cómo el desconocimiento de los principios no sólo puede afectar la validez de los actos precontractuales, o del contrato estatal mismo, sino que también se convierten, los principios, en un límite al ejercicio de las potestades excepcionales del contrato estatal; más aún si se tiene en cuenta que de la enunciación o del estudio de un  principio se desprenden otros, dada la característica de interrelación que existe entre los principios como pilares que son de un mismo ordenamiento jurídico; en este sentido describiré cómo los principios son el primer límite al ejercicio de las facultades exorbitantes del contrato estatal, con el desarrollo de los principios de responsabilidad, de prevalencia del interés general y del debido proceso. 

 

 

El principio de responsabilidad:

 

El principio de responsabilidad es uno de los primeros principios que se enuncian en nuestro ordenamiento jurídico, y como lo dijimos con anterioridad, es uno de los pilares del Estado de Derecho mismo; y que por ende, también es pilar del Estado Social de Derecho,

 

En este sentido encontramos que el artículo 6 de la Constitución Política de Colombia nos indica que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; y de otra parte el artículo 90 del mismo cuerpo normativo nos indica que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

 

El principio de responsabilidad a su vez es consagrado por el artículo 3 de la ley 1437 de 2011 (código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, que entrará a regir a partir del segundo semestre del año 2012), en donde se indica que en virtud de dicho principio, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos; recalcando lo ya antes dicho por la constitución, en el sentido de que la responsabilidad de los servidores públicos se genera no sólo por su actuar, contra Derecho, sino también por su conducta omisiva o por la extralimitación en sus funciones.

 

En cuanto a lo que respecta a la ley 80 de 1993, es menester indicar que dicho estatuto en su artículo 26 nos menciona algunos eventos en los cuales se ha de predicar la responsabilidad de los funcionarios públicos y de los contratistas; pero debemos indicar que, como ya se ha dicho antes, dicha responsabilidad no sólo es predicable para los eventos consagrados en el artículo 26 del mencionado estatuto contractual, sino que se ha de predicar responsabilidad siempre que de un actuar, de una omisión, o de una extralimitación se generen consecuencias antijurídicas. Es de mencionar que el concepto del principio de responsabilidad es en doble vía, es decir, que predica responsabilidad de la administración cuando con su actuar genera algún daño injustificado en cabeza del contratista, y también es predicable dicha responsabilidad por parte del contratista cuando con su actuar genera perjuicios a la administración, quedando facultado uno u otro que se vea afectado, al cobro de los perjuicios ocasionados por el actuar contra Derecho de la otra parte del contrato.

 

Cabe resaltar que son múltiples los eventos sobre los cuales se puede hablar del principio de responsabilidad en la contratación estatal, como lo es en lo disciplinario, en lo penal, en lo fiscal, entre otros; pero también se puede hablar del principio de responsabilidad del Estado en el ámbito de la responsabilidad contractual, como es el caso de la responsabilidad del Estado generada por el hecho del príncipe, entre otros casos similares, que se mencionarán, pero sobre los cuales no se profundizará más allá de lo que atañe al tema del ejercicio de las potestades excepcionales del contrato estatal; y teniendo en cuenta que del principio de responsabilidad se desprenderán otra serie de principios que a su vez son límites como principios que son, al ejercicio de las potestades excepcionales del contrato estatal, como es el caso de los postulados del equilibrio contractual y de la excepción de contrato no cumplido.  

 

La normativa referente a la contratación con el Estado indica, que en la relación contractual entre la entidad estatal y el contratista, debe existir un equilibrio en la contratación, consistente en el mantenimiento de las condiciones económicas y financieras existentes al momento de proponer o contratar, es decir que al contratista se le deben mantener las condiciones bajo las cuales él presentó la propuesta, toda vez que de haber sido distintas dichas condiciones, la propuesta también lo habría sido. Pero dicho equilibrio en ocasiones se rompe, ya sea por la ocurrencia de los hechos generadores del concepto de “la imprevisión”, o ya sea por la  ocurrencia del “hecho del príncipe”; por lo que se hace necesario entrar a indagar en qué eventos ocurre uno u otro caso.  

 

Haciendo referencia al principio de la responsabilidad del Estado, con un enfoque en el principio del equilibrio contractual, debemos empezar aclarando que, la teoría del hecho del príncipe antes mencionada es utilizada comúnmente con diversas acepciones: una en sentido lato y otra en sentido estricto; dependiendo de si se considera que el hecho proviene de cualquiera de las entidades del Estado, o si proviene de la entidad contratante. En este sentido el Dr. Libardo Rodríguez, (Rodríguez Rodríguez, 2008) ha manifestado que:

 

“En sentido lato, la expresión “hecho del príncipe” se refiere a toda intervención de los poderes públicos, es decir, de cualquier órgano del Estado que afecte de cualquier forma, ya sea de manera directa o indirecta, la ejecución del contrato.”

 

“La teoría del hecho del príncipe…nació para corregir las consecuencias de aquellas intervenciones de los poderes públicos que tuvieran por efecto afectar, con medidas generales, las condiciones jurídicas o de hecho conforme a las cuales el contratista ejecuta su contrato…el hecho del príncipe concierne a las medidas que no tienen por objeto realizar directamente la prerrogativa modificatoria, pero que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso”.

 

“En cambio, en sentido estricto, la expresión, que también se conoce como “hecho de la administración”, designa los actos provenientes de la autoridad pública contratante que, sin tener por objeto el contrato, generan efectos sobre el mismo en cuanto a las condiciones de su ejecución.”

 

Ahora, es necesario desligar el concepto del “hecho del príncipe” de lo que es la “responsabilidad contractual” de la entidad contratante, toda vez que mientras del “hecho del príncipe” se deriva de la ocurrencia de actos de carácter general por parte de la administración, es decir, de actos que van dirigidos a toda la comunidad, la “responsabilidad contractual” de la entidad contratante está enfocada a los actos de naturaleza particular, tales como la modificación o interpretación unilateral del contrato. Es por esto que el Consejo de Estado, en sentencia del veintisiete (27) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992), de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, con ponencia del Consejero Dr. Carlos Betancur Jaramillo, definió la fuente de la responsabilidad del Estado por el hecho del príncipe en el siguiente sentido:

 

“Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros, el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del área administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante, su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. La medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución, la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento.”

 

Asimismo, es diferente la imputación por la “teoría del hecho del príncipe”, que la imputación de responsabilidad del Estado por la “teoría de la imprevisión”, toda vez que ésta última hace referencia a situaciones ajenas a las partes, con ocurrencia posterior a la celebración del contrato, que hacen más gravosa la ejecución del mismo. La característica fundamental de la imprevisión es que la misma no se deriva de la voluntad de las partes, como sí ocurre en la teoría del hecho del príncipe. Son múltiples los posibles eventos generadores de la imprevisión, siendo algunos de ellos la guerra, una crisis económica, un hecho natural catastrófico, entre otros.

 

De igual forma, también se diferencian “el hecho del príncipe” y la “teoría de la imprevisión”, en que las consecuencias para la administración serán diferentes, toda vez que mientras que en el hecho del príncipe se condenará a la entidad contratante a resarcir al contratista los mayores costos que le generó la medida administrativa, junto con el lucro cesante, es decir, junto con aquello que el contratista dejó de percibir por la actuación de la administración; en la teoría de la imprevisión, a la entidad contratante sólo se le deberá condenar al pago de los mayores sobre costos en que incurrió el contratista a consecuencia del hecho perturbador; pero nada se indica sobre el lucro cesante en que pudo incurrir el mismo; siendo justo esto, toda vez que en la imprevisión el hecho es ajeno a la voluntad de la administración, por lo que se deberá resarcir el equilibrio del contrato, pero sin castigar a la administración por un hecho exógeno a la misma.

 

El principio de responsabilidad, como principio fundante del Estado de Derecho, no se agota, como ya se dijo, en los eventos resaltados en el artículo 26 de la ley 80 de 1993, dado que en dichos casos, ni siquiera se toca el tema de la aplicación o ejercicio de las potestades excepcionales del contrato estatal, pero se debe mencionar, dado que es parte de mi trabajo de investigación de Maestría, que si de la ejecución de alguna de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal, se genera algún perjuicio injustificado, se podrá predicar la responsabilidad de la administración, y como tal la misma deberá indemnizar los perjuicios causados; como sería el evento en el que se declare la caducidad del contrato cuando el mismo está cercano a su terminación; o en el caso en el que la interpretación unilateral del contrato por parte de la administración sea contra Derecho, y ello genere perjuicios económicos en el contratista; o cuando se abuse de las multas que se pueden imponer al contratista, entre otros eventos.

 

Asimismo la administración no podrá ejercer las facultades exorbitantes del contrato estatal como las multas, la caducidad y la sanción pecuniaria, cuando la misma administración, ya sea por el hecho del príncipe, por hechos imprevistos o por eventos de responsabilidad contractual, es quien ha dado lugar a la ocurrencia de los eventos sobre los cuales habrá de aplicar dichas cláusulas; toda vez que por el contrario, se habrá de predicar la responsabilidad de la administración, y será ella quien deberá resarcir los daños causados; y en el evento de ejercer las potestades exorbitantes la administración, será obligada a resarcir todos los perjuicios que con dicha conducta cause, muy a pesar de que objetivamente se configuren las causales para el ejercicio de dichas potestades, toda vez que dichos supuestos nos son imputables al contratista. 

 

El principio de responsabilidad, enfocado desde la ejecución del contrato estatal, también tiene una fuerte relación con el principio contractual conocido como “excepción de contrato no cumplido, consagrado en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”; de donde se desprende, y por más obvio que parezca, que si la administración no ha actuado con diligencia en la relación contractual, ella no está facultada en principio, para ejercer las potestades excepcionales consagradas en la ley 80 de 1993, ya que por razones de simple equidad, la administración no puede obligar al contratista a cumplir si ella ya ha incumplido sus obligaciones como parte contratante, o si peor aún, como se indicó anteriormente, ha sido ella quien ha generado el incumplimiento del contrato por parte del contratista.

 

Es en este sentido que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Tercera, en sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil uno (2001), radicado número 12.722, con ponencia de la Consejera MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, expresó que:

 

“La Administración tiene la facultad de ejercitar los poderes exorbitantes que le concede la ley, cuando se cumplen los supuestos previstos al efecto; el incumplimiento del contratista es supuesto del ejercicio de unos de esos poderes. En el evento de que se prueben las condiciones que configuran la excepción de contrato no cumplido a favor del contratista, se desdibuja el incumplimiento del contratista que justifica el ejercicio de algunos de los poderes exorbitantes, como lo son la declaratoria de incumplimiento, la caducidad del contrato, la imposición de multas, etc; toda vez que, conforme lo establece el artículo 1609 del C.C., el contratista no está obligado a ejecutar sus prestaciones cuando la otra parte incumplió las propias. Se tiene entonces que cuando se cumplen los supuestos de hecho que representan la existencia real de la excepción de contrato no cumplido, y se concluye que el contratista no estaba obligado a cumplir la prestación que pendía de un comportamiento contractual de la Administración, ésta pierde la facultad de declarar el incumplimiento del contrato o la caducidad del mismo, si el motivo determinante de esta decisión lo era precisamente el incumplimiento del contratista.”

 

 

El principio de la prevalencia del interés general sobre el particular:

 

Es de anotar que una de las bases de un Estado Social de Derecho, es precisamente el hecho de que ha de prevalecer el interés general sobre el particular, tal y como lo mandan multiplicidad de normas positivas en la Constitución Política de Colombia y en la ley 80 de 1993; y más específicamente el artículo 1 de nuestra carta que indica que Colombia es un Estado fundado en la prevalencia del interés general, por lo que, en palabras del constituyente en el artículo 58, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

 

Así las cosas se debe destacar que el principio de la primacía del interés general, no consiste en una cosa distinta a que la causa de la contratación estatal, y los fines de la misma, deben estar orientados al logro de los fines del Estado, a la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines, tal y como lo dispone el artículo 3 de la ley 80 de 1993.

 

Es así que podemos decir que la causa misma del contrato estatal la conforma el interés general, recalcando a su vez que el interés general ha de ser la causa y el efecto del contrato estatal (Expósito Vélez, 2003); por lo que, el ejercicio de las potestades excepcionales de la contratación estatal, también han de tener como causa, y como fin el interés general.

 

Recordemos que el contrato estatal también debe contar con una causa lícita cuyo fundamento, como ya se expresó, es precisamente la búsqueda del interés general; ello so pena de adolecer de una falsa motivación, que llevaría al vicio de nulidad del contrato, y por lo tanto susceptible de ser declarado nulo de acuerdo a lo enunciado por el artículo 84 del CCA. Al igual que el fin del contrato estatal, la causa del mismo debe estar inspirada en las necesidades sociales, y en el interés de satisfacción de las mismas; que como ya se dijo, también aplica para la expedición de los actos administrativos que se deriven del ejercicio de las facultades exorbitantes de la contratación estatal.    

 

Recordemos que la causa lícita es uno de los presupuesto de validez del acto administrativo, y siendo la declaratoria de alguna de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal un acto administrativo, y siendo el contrato estatal un acto administrativo bilateral, a estos actos también se le ha de exigir que tengan una causa lícita. En este sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “b”, en sentencia del cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), radicado 11370, con ponencia del Consejero Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO, manifestó  que

 

“la causa es un elemento esencial de los actos administrativos que está constituida por la representación y valoración que el sujeto titular del poder administrativo hace de unos hechos, que lo impulsan a declarar su voluntad y a generar con ella determinados efectos jurídicos”.  La causa, entonces, gravita en la apreciación que el agente público hace de los hechos.  La comprobación de la causa o la estimación de dicho presupuesto fáctico, no solo atañe a la administración, sino también a la jurisdicción.  Cuando la representación y valoración de los hechos concuerda con la realidad y cuando la preceptiva jurídica determina las condiciones, que son aplicadas adecuadamente, para la apreciación de ciertos hechos, la causa del acto administrativo será regular y legal.  A contrario sensu, si la declaración de voluntad, se fundamenta en hechos que no existieron, que fueron diferentes a como los presenta el sujeto titular del poder administrativo, el elemento causal del acto se encontrará viciado.”

 

En igual sentido, dado que el interés que se persigue con la contratación estatal no es el del lucro de la entidad estatal, ni mucho el del lucro de algún servidor público, es menester indicar que el contrato estatal ha de ser celebrado con el objetivo de dar cumplimiento a los fines establecidos por la misma ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 3 indica con claridad cuáles son los fines de la contratación estatal en Colombia, siendo ellos el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

 

No sobra resaltar que los fines del Estado son, entre otros, los enunciados en el artículo 2 de la Constitución Política de Colombia; es decir, son los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo; además de la protección de las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; que en pocas palabras son resumidos en el logro del interés general.

 

De esta forma, podemos decir que todo acto administrativo por medio del cual se ejerza alguna de las facultades excepcionales del contrato estatal que no tenga por fin el logro del interés general, sino que busca el desarrollo de un interés particular, ya sea político, económico o de otra clase, adolecerá de nulidad por desviación de poder, y como tal, podría ser declarado nulo, con la consecuente declaración de responsabilidad de la entidad pública y del funcionario creador del acto impugnado.

 

 

El principio del debido proceso:

 

El principio del debido proceso es un postulado constitucional que como es bien sabido, se extiende por todo el ordenamiento jurídico, y debe ser tenido en cuenta, tanto en las actuaciones judiciales, como en las administrativas, según lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política. En virtud de dicho principio, de acuerdo lo indica la ley 1437 de 2011, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción; es de esta forma que ha de entenderse que, no solo basta con aplicar el debido proceso en lo que atañe a la selección del contratista, sino que también se debe respetar este principio en todos los ámbitos de desarrollo de la ley contractual, toda vez que el debido proceso implica también el derecho de defensa y de contradicción; derechos de defensa y contradicción que deben ser observados en diversas etapas, tales como cuando se le da aplicación a alguna de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal; pero sin restringirlo, como pareciera indicar la ley 1150 de 2007, en su artículo 17, a la mera materia sancionatoria en la aplicación de las multas del contrato y en la aplicación efectiva de la cláusula penal pecuniaria, toda vez que dicho postulado también debe ser observado al momento de ser ejercida alguna de las otras potestades excepcionales del contrato estatal, como es el caso de la declaratoria de caducidad del contrato estatal, que es uno de los eventos no contemplados en la redacción del artículo 17 de la ley 1150 de 2007.

 

El principio del debido proceso como límite a la aplicación de la potestad exorbitante de declaratoria de caducidad del contrato estatal: Como es bien sabido, la ley 80 de 1993 estableció, en su artículo 18 la cláusula de caducidad como aquella facultad o potestad exorbitante de la administración pública para dar por terminado el contrato estatal celebrado, cuando con el incumplimiento de las obligaciones que están a cargo del contratista, se afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y se evidencie que dicho incumplimiento puede conducir a su paralización.

 

Así las cosas, se pregunta entonces si, toda vez que ésta cláusula es una potestad excepcional a aquellas que se otorgan a los contratantes en el derecho común, es necesario al momento de ser aplicada, respetar el debido proceso como principio rector constitucional, o si la misma se puede declarar sin la necesidad de desarrollar procedimiento alguno, dado que es una facultad excepcional de la administración pública, y la ley 80 de 1993 no estableció un procedimiento para ello. 

 

Tal y como lo indica el doctrinante Juan Angel Palacio Hincapié, en su obra “la contratación de las entidades estatales”, son dos los intereses que se presentan al momento de la celebración de un contrato estatal; de un lado, por parte de la entidad contratante, existe el interés de desarrollar los fines de la contratación estatal en general, y en especial de desarrollar los fines del Estado, siendo uno de ellos el de servir a la comunidad, que como tal, es el interés general por excelencia, y de otra parte, encontramos el interés del contratista, que busca, por regla general, un fin de lucro personal.

 

En este sentido, en principio diríamos que, de existir un conflicto entre el interés de la entidad pública y el interés individual del contratista, que por lo general no va más allá al lucro económico que el contrato le pueda representar, ha de prevalecer el interés de la entidad pública, toda vez que es la entidad estatal quien representa el interés general; máxime cuando el artículo 58 de la Constitución Política de Colombia establece que “Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.”

 

De otro lado, del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista, se derivan dos males, como son la parálisis del contrato y la no realización de los fines que con él se persiguen, por lo que la ley, ha de privilegiar el interés general, y aceptar la terminación como medida extrema para salvar, el objeto del contrato (Dávila Vinueza, 2002). 

 

De este modo, la Corte Constitucional colombiana en Sentencia T-569 de 1998, al hacer referencia al tema que nos ocupa, manifestó que la potestad para declarar la caducidad de un contrato estatal, es una prerrogativa que se le ha otorgado al Estado para dar por terminado un contrato celebrado por una entidad estatal, dada la grave afectación generada por el incumplimiento de las obligaciones del contratista; con el fin de garantizar “que el interés general involucrado en el contrato mismo no se afecte, porque de hecho se lesiona a la comunidad en general”. 

 

Cabe destacar que, la búsqueda del interés general no puede ser entendida como una decisión contraminoritaria, en la cual las mayorías, en desarrollo de la exploración de su interés, terminan afectando principios constitucionales como lo es el del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Magna Colombiana. Es por lo anterior, que debemos recordar el concepto de democracia en la concepción enseñada por Luigi Ferrajoli, quien considera que la democracia tiene dos aspectos o dimensiones: el primero de ellos la dimensión política, entendida como aquella de la que se deriva la producción legislativa a partir de la representación de las mayorías, es decir, es el aspecto que evidencia el interés de las mayorías representadas a través de los órganos de elección popular, y en especial en el órgano legislativo; y un segundo aspecto, que es la dimensión sustancial que vincula el desarrollo legislativo, al respeto a los derechos fundamentales.

 

Así las cosas, es pertinente resaltar entonces que, muy a pesar de que la ley 80 de 1993 no consagró un proceso determinado para la declaratoria de la caducidad del contrato, y que por el contrario, pareciera decir con la redacción del artículo 18 de dicha disposición, que el uso de dicha potestad es absolutamente unilateral, se debe tener presente que, el desconocimiento de los derechos fundamentales del contratista al momento de ser declarada la caducidad del contrato estatal, y en especial el desconocimiento de su derecho al debido proceso, evidencia una total decisión antidemocrática, por lo que se convierte en una obligación de la entidad contratante que, la declaratoria de caducidad, esté precedida de un procedimiento administrativo a través del cual se resguarde el derecho al debido proceso del contratista, y más específicamente sus derechos de defensa y contradicción. 

 

En este sentido es de resaltar que, según el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, sólo se tomará una decisión administrativa cuando se ha dado la oportunidad al interesado de expresar sus opiniones; por tanto el debido proceso se vulnera cuando no se cumple el procedimiento que establece la ley (Lamprea Rodríguez, 2007). 

 

De la misma forma, el Consejo de Estado en reiteradas sentencias, y de forma más reciente en sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010), con ponencia de la Dra RUTH STELLA CORREA PALACIO, expresó que

 

“los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal son: (i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); (ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el sólo incumplimiento sino que éste debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); (iii) que evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); (iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o ésta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y (v) que su aplicación esté precedida de audiencia del contratista, puesto que el ejercicio de tamaño poder de la Administración, que la sitúa en una posición privilegiada o de superioridad (potentior personae), debe respetar los derechos constitucionales al debido proceso y las garantías que el comprende, en especial, el derecho de defensa de los afectados con esta medida de excepción (art. 29 C.P.).”

 

En este sentido ha de considerarse que no se salvaguarda el derecho fundamental al debido proceso con los solos requerimientos al contratista frente a su incumplimiento contractual, sino que se hace necesario iniciar el trámite administrativo pertinente consagrado en los manuales de contratación de cada entidad, y en su defecto en el Código Contencioso Administrativo, dado que esta es última es la norma que ha de aplicarse frente a los casos no expresamente regulados por otra ley, en lo que a trámites administrativos se refiere; para darle la oportunidad al contratista de que pueda ser oído y de que presente las pruebas que vengan al caso, con las cuales pueda defenderse, para que con ello se de cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 29 de la Constitución Política cuando hace referencia al derecho al debido proceso; más aún si se entiende que el derecho al debido proceso tiene un nexo directo con el concepto de democracia constitucional, máxime cuando dicho principio ha sido sancionado con rango constitucional directamente, imponiendo límites y vínculos a la legislación (Ferrajoli, 2009), y por ende, y en mayor medida, a la administración al momento de aplicar dichas leyes.

 

 

Conclusión:

 

Recordemos que son múltiples las funciones que pueden tener los principios dentro de nuestro ordenamiento jurídico, las cuales podríamos agrupar en 1) ser fundamento de todo el ordenamiento jurídico, 2) ser directrices para la aplicación de las normas reglas y 3) ser fuente integradora del Derecho; o en otras palabras, los principios tienen tres funciones que conforman su base: la función creativa, interpretativa e integradora del Derecho.

 

De esta forma, y tomando en cuanta dichas funciones, podemos resaltar que los principios son el fundamento de las normas reglas que existen en el ordenamiento jurídico, y que como tales son los postulados que se han de cumplir para el logro de los fines de la contratación estatal, que en últimas no son más que aquellos mismos fines del Estado, establecidos por la Constitución Política. De esta forma, desconocer los principios de la contratación estatal, conlleva, en sí mismo, a desatender los fines estipulados para la contratación estatal, lo cual, de acuerdo al numeral 8 del artículo 24 del estatuto contractual, conlleva a la existencia de desviación o abuso de poder por parte de las autoridades de la entidad contratante.

 

Ahora, es pertinente aclarar que, de celebrarse un contrato estatal desconociendo los principios generales del derecho y en especial los de la contratación estatal, conlleva a una desviación de poder, lo cual se reduce a predicar que el contrato se ha celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal consistente en la obligación de las autoridades de no actuar con desviación o abuso de poder, tal y como se indicó con anterioridad.

 

Postulado que fue expresado por el Consejo de Estado, en sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), de la sección tercera, subsección C, de la Sala de los Contencioso Administrativo, con ponencia de la Dra. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ, con radicación número 17767, en donde se expresó que:

  

Al momento de contratar, el Estado está en la obligación de definir los fundamentos de la participación de los oferentes y los criterios de evaluación con rigurosa aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, buena fe, planeación, publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios de la contratación estatal. Lo anterior, para evitar la nulidad absoluta de los contratos que sean suscritos sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para su validez.”

 

De otra parte, y en desarrollo del tema objeto de mi trabajo de investigación en la Maestría ya antes mencionada, también es predicable la nulidad de los actos administrativos distintos del contrato estatal, cuando se desconoce con ellos los principios, toda vez que, indica el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (decreto 001 de 1984), se puede predicar la nulidad de los actos administrativos que infrinjan las normas en las que deberían fundarse; estipulación similar a la indicada en el artículo 137 de la ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), por lo que queda demostrado que la prevalencia de los principios se configura en el primer límite al ejercicio de las potestades excepcionales del contrato estatal, so pena del vicio de nulidad de que adolecería el acto administrativo por medio del cual se ejerzan dichas potestades, si con dicha actuación se desconocen los Principios Generales del Derecho.

 

 

 BIBLIOGRAFÍA:

 

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Tercera, sentencia de  marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y dos (1992). Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.

Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “b”, sentencia del cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), radicado 11.370, Consejero Ponente Dr. SILVIO ESCUDERO CASTRO

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Tercera, sentencia del trece (13) de septiembre de dos mil uno (2001), radicado número 12.722. Consejera Ponente MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Tercera, sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil diez (2010),radicado número 18.394. Consejera Ponente RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Tercera, subsección C, sentencia del treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011), radicado número 17767. Consejera Ponente OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ.

ESTRADA VELEZ, Sergio Ivan. (2006). Los principios jurídicos y el bloque de constitucionalidad. Universidad de Medellín. Medellín.

EXPÓSITO VÉLEZ, Juan Carlos. (2003). La configuración del contrato de la administración pública en derecho colombiano y español. Análisis de la selección de contratista. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.

FERRAJOLI, Luigi. (2005)  Neoconstitucionalismo. Trotta. Madrid.           

FERRAJOLI, Luigi. (2009)  Los fundamentos de los derechos fundamentales. Trotta. Madrid.  

 LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro A. (2007). Contratos Estatales. Temis. Bogotá.

OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. (2000). Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Sexta edición, editorial Temis, Bogotá.

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Libardo. (2010). Estructura del poder público en Colombia. Temis. Bogotá.

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Libardo. (2008). Derecho Administrativo General y Colombiano. Temis. Bogotá.

TAFUR GALVIS, Alvaro (1995). Derecho Administrativo General, segunda edición, Edic. Ciencia y Derecho. 

VIDAL PERDOMO, Jaime. (2008). Derecho Administrativo. Legis. Bogotá.

ZAGREBELSKY, Gustavo. (1999). El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trotta. Madrid.

 

 

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  • Soltero Profesor Abogado
  • Abogado de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Administrativo, Maestrando en Derecho. Docente de cátedra de la Universidad de Medellín, y docente de tiempo completo de la Corporación Universitaria Remington.

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