CUÁLES SON LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES EN EL CONTRATO ESTATAL

 

 

 

CUÁLES SON LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES EN EL CONTRATO ESTATAL[1]

Gerardo Orrego Lombana[2]

 

 

 

ABSTRACT: Es claro que la ley 80 de 1993 engloba a todos los contratos de la administración bajo el concepto de contrato estatal, pero también es claro que en la práctica se han creado contratos que se rigen por las normas de la ley 80 de 1993, y contratos especiales que se rigen por distintas normas a los cuales, en ocasiones se faculta a la administración, para que en ellos sean estipuladas las cláusulas exorbitantes de la contratación estatal. Es por ello necesario que antes de realizar un estudio sobre la forma en que son aplicadas las cláusulas exorbitantes, sus alcances o sus límites, es menester poder clarificar, por lo menos de una forma amplia, qué son las cláusulas exorbitantes, y de este modo determinar cuáles son las cláusulas exorbitantes del contrato estatal.

 

PALABRAS CLAVE: Contrato estatal, cláusulas exorbitantes, potestades excepcionales, interpretación unilateral, terminación unilateral, modificación unilateral, caducidad, multas, cláusula penal.

 

Introducción

 

La descentralización administrativa implica la existencia de una serie de personas jurídicas de Derecho público al interior del mismo Estado; es así como en la Constitución Colombiana y en las leyes que la desarrollan, encontramos que nuestro ordenamiento jurídico ha consagrado una descentralización administrativa, dándole vida a entes de Derecho Público, con personería jurídica, al interior del Estado que como tales llevan consigo una capacidad contractual; aún así, el legislador colombiano, con el ánimo de desarrollar en mayor medida el concepto de autonomía administrativa, concedió capacidad para contratar a entes meramente desconcentrados, es decir, otorgó la capacidad contractual a entidades que carecen de personería jurídica, y que bajo tal entendido hacen parte del Estado Nación o de una persona jurídica de Derecho Público descentralizada.  Tal es el caso de las entidades estatales mencionadas en el literal B del artículo segundo de la ley 80 de 1993, que para los solos efectos de la mencionada ley considera que son entidades estatales, y como tales entes con capacidad contractual, aunque como ya lo dijimos carezcan de personería jurídica, El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

Dicha ficción no tiene otro fin que el indicado por el legislador colombiano en la mencionada ley, los cuales son el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Obsérvese de este modo, que en la celebración de los contratos estatales, por lo menos en lo que atañe a la administración pública, el fin último que se persigue es el logro del interés general, y no el logro de un interés particular, siendo éste último, por regla general, el fin de los contratistas del Estado.

En este sentido, nos encontramos ante una legislación que reconoce que existen dos intereses, el de la administración y el de los contratistas, que si bien, en la generalidad de los casos no son intereses opuestos, debe prevalecer el interés general frente al particular, por orden expresa del artículo 58 de la Constitución Política.

Siendo consecuente el legislador colombiano con el reconocimiento de la primacía del interés general, ha otorgado a las entidades estatales una serie de potestades exorbitantes (Alonso Rico, 2007), para evitar la afectación grave del servicio público, las cuales, de acuerdo a la enumeración que hace la ley 80 de 1993, corresponden a la terminación unilateral, la interpretación unilateral, la modificación unilateral, el sometimiento a las leyes nacionales y  la cláusula de caducidad.

Frente al anterior enunciado de potestades excepcionales de la administración o cláusulas exorbitantes, cabe preguntarse si son dichas cláusulas, reales cláusulas exorbitantes, y si por fuera de dicha lista no existen otras cláusulas que también estén dirigidas a la realización de los fines de la contratación estatal, que como ya lo dijimos no son distintos a los fines del Estado.

Es así que se buscará hacer un acercamiento a la naturaleza de lo que se considera como cláusulas exorbitantes o potestades excepcionales de la administración y con base en dichos criterios, tratar de hacer un listado de dichas  disposiciones excepcionales.

 

Naturaleza de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal.

 

Para poder ahondar en el tema de la naturaleza de las cláusulas exorbitantes lo primero es decir que durante casi todo el siglo XX se consideraba que la existencia de cláusulas  exorbitantes en un contrato estatal era uno de los criterios más relevantes para determinar que un contrato de la administración era de naturaleza administrativa,  o sea que, la practicidad de saber qué era  y qué no era una cláusula exorbitante del contrato estatal estaba ligada a la necesidad de saber si un contrato celebrado por una entidad del Estado era de naturaleza administrativa o no, distinción que fue zanjada en Colombia con la promulgación de la ley 80 de 1993, que erradicó el concepto de contratos administrativos y contratos de derecho común de la administración, unificándolos todos bajo el término de contrato estatal.  Es así que en sentencia del 13 de marzo de 1972 de la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, dicha corporación planteaba la necesidad de conocer si un contrato de la administración era de naturaleza administrativa o era de origen común, para con base en dicha distinción poder determinar la jurisdicción a la cual se sometería el conocimiento de las controversias que se derivaran de dicho contrato; y concluyó dicha corporación en la mencionada sentencia, que los contratos administrativos son los que contienen cláusulas exorbitantes, tal como es el caso de los contratos que incorporan la cláusula de caducidad; siguiendo lo dicho por “la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, que en sentencia del 31 de julio de 1912 determinó que la cláusula exorbitante era el criterio distintivo del contrato administrativo” (Lamprea, 2007).  

Es de aclarar entonces que en la actualidad, el conocimiento de lo que es una cláusula exorbitante del contrato estatal no tiene la finalidad de determinar que éste último sea de naturaleza administrativa o no, ya que como se indicó anteriormente, dicha posición finiquitó con la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, que unificó a todos los contratos de la administración bajo la categoría de Contrato Estatal; lo cual en ningún momento quiere significar que haya perdido importancia práctica el saber lo que es y lo que no es una cláusula exorbitante, máxime si recientes sentencias del Consejo de Estado han resaltado la necesidad de respetar el debido proceso en la ejecución de las mismas. Asimismo no sobra resaltar que el legislador ha expresado que en ciertos contratos se deben incluir las cláusulas exorbitantes, como es el caso de lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 31 de la ley 142 de 1994, de servicios públicos domiciliarios en donde se expresa:

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Una enunciación similar sobre las cláusulas exorbitantes, la encontramos en la ley 100 de 1993, en el numeral 6 del artículo 195, en donde se manifiesta que existe la posibilidad de aplicar las cláusulas exorbitantes en el régimen aplicable a las empresas sociales del Estado (E.S.E.)

Obsérvese cómo con las mencionadas normas recobran necesidad práctica el saber cuáles son las cláusulas exorbitantes del contrato estatal; cláusulas que en últimas van a determinar la jurisdicción aplicable al contrato celebrado por las sociedades de servicios públicos domiciliarios.

Es por esto que el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de septiembre de 1997, con ponencia del Dr. Carlos Betancur Jaramillo, manifestó:

 “Si bien la ley 80 creó una categoría contractual única (el contrato estatal), en la práctica reguló dos especies o tipos contractuales bien diferenciados. De un lado los contratos estatales propiamente dichos regidos en un todo por la citada ley; y de otro los especiales”. (Consejo de Estado, 1997).

Concepto de cláusula exorbitante: En este punto, la primera pregunta que nos surge es ¿qué son las cláusulas exorbitantes?; encontrando tantas repuestas como doctrinantes hay que se hayan referido al tema en mención. Hay quienes consideran que se entienden por cláusulas exorbitantes a aquellas que tienen por objeto conferir a una de las partes derechos o imponer obligaciones extrañas a las que normalmente se pactan entre particulares (Ricardo Hoyos, 1994).

También se ha estimado que las cláusulas exorbitantes son la estipulación legal del contrato del Estado, que rompe la igualdad típica del acuerdo de voluntad regido por normas de Derecho privado, para establecer precisa prerrogativa transitoria y unilateral a favor de la entidad pública contratante (Lamprea, 2007).

Pero aún la sola denominación de las cláusulas exorbitantes no ha sido pacífica, toda vez que existen destacado tratadistas que consideran que más que cláusulas exorbitantes, son en realidad “potestades” o “poderes” inherentes al cumplimiento y satisfacción del interés general (Alonso Rico, 2007).  

De igual forma, estas cláusulas en ocasiones son llamadas también con el nombre de “Cláusulas especiales” (Libardo Rodríguez, 2008), queriendo referir con dicha denominación a que, si bien los contratos estatales se guían por las normas que regulan los contratos civiles y comerciales, existen una serie de cláusulas que son extrañas a los contratos del derecho privado, o cuyos efectos son distintos en los contratos de las entidades estatales.

Y es que esta confusión de si son cláusulas exorbitantes, o cláusulas especiales o potestades excepcionales, ha sido promovida por el mismo legislador, quien en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 en ocasiones se refiere a ellas como potestades excepcionales y en otras como cláusulas exorbitantes.

Muy a pesar de que se indiquen diversos nombres a las cláusulas en estudio, es pertinente manifestar que en primer lugar estamos haciendo referencia a unas potestades de la administración al momento de contratar; potestades que quiebran el principio de igualdad de las partes en el contrato, apoyadas en el principio del interés general y cuyo fin último es la prestación adecuada del servicio y el cumplimiento de los fines del Estado. Potestades que están incluidas en unas cláusulas, de forma expresa o de forma tácita dependiendo del tipo de contrato o dependiendo de la potestad a la que hagamos referencia. Así las cosas, las cláusulas exorbitantes del contrato estatal son aquellas disposiciones contractuales que  otorgan potestades en favor de las entidades estatales, que quiebran el principio de igualdad entre las partes del contrato para el logro de los fines del Estado, y cuya aplicación está conferida a la entidad contratante, sin necesidad de previa declaración judicial.

De este modo, más importante que determinar la diferencia entre cláusulas y potestades, es necesario determinar cuáles son las cláusulas exorbitantes o potestades excepcionales de la administración en el contrato estatal, para de esta forma poder determinar, como se dijo anteriormente, a qué cláusulas es que se hace referencia, no sólo en los contratos estatales de la ley 80 de 1993, sino también en los contratos estatales especiales, antes mencionados, y cuáles han de ser los límites en su aplicación.

Características de las cláusulas exorbitantes: Al indagarse por las características que tienen las cláusulas exorbitantes se puede observar que son varias las que se les atribuyen a las mencionadas potestades. Es así que se mencionan como algunas de sus características las de que 1) Sólo rigen para los contratos del Estado; 2) por su carácter excepcional existe sólo una oportunidad improrrogable para su ejercicio; 3) su aplicación se condiciona a las circunstancias que establece la ley; 4) sus efectos serán sólo los que la ley prevé; y 5) no existe posibilidad de aplicarlas interpretadas analógicamente (Lamprea, 2007).

Como se puede observar, las características antes mencionadas, van dirigidas hacia el cómo han de aplicarse las cláusulas exorbitantes, que a dar respuesta sobre las características de las potestades excepcionales, y por lo tanto no pueden ser el fundamento para determinar cuáles son dichas potestades excepcionales del Estado en la contratación estatal.

Es por esto que, para poder plantear una serie de características que sean esenciales a las cláusulas exorbitantes, debemos remitirnos a las definiciones de cláusulas exorbitantes planteadas en el acápite anterior, y a lo preceptuado en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, y en las normas que posteriormente la han modificado o complementado podemos determinar unas serie de características que ha de tener una potestad o cláusula para ser considerada como excepcional.

 

  1. Tienen elementos extraños a los contratos de carácter civil y comercial que puedan regir entre particulares: El diccionario de la Real Academia Española nos indica que la palabra “exorbitante” se deriva del latín exorbîtans, que quiere decir excesivo o exagerado; y es precisamente por esta razón que son conocidas como cláusulas exorbitantes, porque las mismas no son cláusulas que se fijan en los contratos del derecho común en las mismas condiciones a como se fijan en los contratos estatales, toda vez que se derivan de ellas unas potestades excepcionales que los particulares no pueden ejercer en sus relaciones contractuales.  

Tal vez este es el símbolo más distintivo de las potestades excepcionales del Estado, toda vez que, como ya se había dicho antes, con el ánimo de salvaguardar el interés general, se quiebra el principio de igualdad entre las partes contratantes.

  1. Tienen por finalidad el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos: Mas que una potestad de la administración para la aplicación de las cláusulas, se podría decir que la ejecución de las mismas se compara más con el cumplimiento de un deber legal de la entidad contratante, toda vez que, como lo indica el numeral 1° del artículo 14 de la ley 80 de 1993, las entidades contratantes “tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”.

Como se observa, las potestades excepcionales de la administración en el contrato estatal, se derivan de la responsabilidad que tienen las mismas en el control y en la ejecución del contrato estatal, por lo que las mismas no deben ser aplicadas al capricho del Estado, sino como el medio más adecuado para el ejercicio más adecuado para ejercer el control y la vigilancia encomendados.

  1. Su aplicación se deriva de la ejecución o de la no ejecución del contrato: De la anterior característica se deriva también que las cláusulas exorbitantes se derivan de la ejecución o no ejecución del contrato, ya sea para garantizar que dicho contrato se cumpla a cabalidad, o para asegurar la continua prestación del servicio después de terminado el contrato. 
  2. Existen en favor del Estado: Como se puede observar, estas cláusulas existen en favor de la entidad contratante y no de la entidad contratista, toda vez que es precisamente aquella entidad del Estado la que está actuando en nombre de la comunidad, y como tal pretende desarrollar los fines del Estado, mientras que el contratista por lo general está encaminado a alcanzar un fin de lucro particular.
  3. Son de aplicación directa por la entidad contratante: Es decir la aplicación de las potestades excepcionales no requiere previa declaración judicial para poder se aplicada, sino que por el contrario, a dichas cláusulas se les de la presunción de legalidad con que se cobija a todos los actos de la administración, y será el contratista quien mediante un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deberá manifestar su inconformidad frente a la decisión tomada por parte de la administración, para buscar que sea un juez de la República quien dirima el conflicto entre la entidad contratante y el contratista, pero siempre teniendo muy presente que el acto de la administración es suficiente para su aplicación, a menos que el juez decrete la suspensión provisional del acto tal y como lo dispone el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, o declare su nulidad. En este sentido el Dr. Juan Ángel Palacio indica que “sería imposible cumplir si la administración tuviera que someterse a la discusión judicial y por tanto, a la espera de una sentencia para evitar la paralización de la obra, o el servicio de suministro” (Palacio, 2004).

 

 

Clases de cláusulas exorbitantes en el contrato estatal

 

Formas como se representan las cláusulas exorbitantes en el contrato estatal: En este punto es menester recordar que, el contrato estatal, al igual que el contrato en general, es un acuerdo de voluntades que está encaminado a crear obligaciones, y que como tal, del mismo se puede predicar que en su contenido también incorpora una serie de elementos que son de la esencia, de la naturaleza y accidentales, tal y como lo expresa el artículo 1501 del Código Civil. 

De acuerdo a la teoría general de los contratos, los elementos de la esencia “constituyen lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar jurídicamente, y el sentido en que quieren hacerlo” (Ospina, 2000); los elementos de la naturaleza son aquellas cláusulas que se entienden incorporadas en el contrato, muy a pesar de que las mismas no se mencionen en el texto del acto jurídico, es decir “que, aún a falta de estipulación, se producirán espontáneamente” (Ospina, 2000); mientras que los elementos accidentales están constituidos por aquellas cláusulas del contrato que se deben pactar en el contrato para que sean entendidas como parte del mismo, o en otras palabras, son “los pactos que varían los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley según la naturaleza del acto en cuestión” (Ospina, 2000).  

Es en este sentido que, las cláusulas exorbitantes del contrato estatal pueden ser de dos clases, o de la naturaleza del contrato, o accidentales, según la ley presuma que se entienden incorporadas en el contrato a pesar de que no se estipulen, o que la ley considere que es necesario que se indiquen en el texto del acto jurídico para que puedan tener efectos. Pero para determinar cuáles son las cláusulas exorbitantes de la naturaleza del contrato y cuáles son las cláusulas exorbitantes accidentales, lo primero debe ser determinar cuáles son las cláusulas exorbitantes con base en las características mencionadas anteriormente.

La interpretación, modificación y terminación unilateral y la caducidad: La doctrina ha sido muy unánime en determinar que existen ciertas cláusulas que son consideradas como potestades excepcionales del Estado o cláusulas exorbitantes, como lo son la interpretación, modificación y terminación unilateral y la caducidad. En este punto lo primero que se ha de aclarar es que, frente a la modificación e interpretación unilateral, es más adecuado hablar de interpretación y modificación unilateral subsidiaria toda vez que, como lo indican los artículos 15 y 16 de la ley 80 de 1993, dichas potestades se harán efectivas siempre que las partes no lleguen al acuerdo respectivo, caso en el cual la administración procederá a modificar o interpretar el contrato, según sea el caso, mediante acto debidamente motivado (Alonso rico, 2007). Es decir, la modificación e interpretación unilateral no son potestades que la administración pueda ejercer sin intentar primero interpretar o modificar el contrato de la misma forma que se hace en el derecho común, por acuerdo entre las partes del contrato.

 

Con base en las características de lo que es una cláusula exorbitante, es evidente que la interpretación unilateral subsidiaria, la modificación unilateral subsidiaria, la terminación unilateral y la caducidad, son potestades excepcionales de la administración, por cuanto en los contratos entre particulares no se permite la realización de los eventos que dichas cláusulas describen, a menos que sea previo acuerdo de las partes, y en el evento de que las partes no lleguen a un acuerdo, debe ser un tercero imparcial, por lo general un juez, quien dirima la controversia. De otra parte, como lo refieren los artículos 15 y 16 de la lay 80 de 1993, dichas cláusulas buscan evitar la afectación grave del servicio público.   

 

Ahora, por disposición expresa del inciso segundo del numeral segundo del artículo 14 de la ley 80 de 1993, que preceptúa que “en los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente” haciendo referencia a las cláusulas de terminación, interpretación y modificación unilaterales, dichas cláusulas han de ser entendidas como elementos de la naturaleza del contrato estatal, aclarando eso sí, que la ley ha exceptuado a ciertos contratos que, si bien son estatales, no le son aplicables las mencionadas cláusulas.

 

La reversión: Es claro que el artículo 14 de la ley 80 de 1993 ha establecido que la reversión es una potestad excepcional de la administración o cláusula exorbitante, en lo que atañe a los contratos de explotación y de concesión de bienes del Estado. Pero cabe preguntarse si dicha cláusula sí contempla una potestad excepcional, o por el contrario es realmente una compraventa de bienes para el desarrollo del servicio, cuya entrega está sometida a un plazo; idea que ha de ser descartada, toda vez que en principio la administración no sabe cuáles son las características de todos los bienes que han de ser empleados en el desarrollo del contrato, ni mucho menos hay un acuerdo entre el precio de los bienes y sobre las cosas. Eso sí, se debe resaltar, que en todos los contratos el contratista ha debido prever en su propuesta que los bienes destinados al cumplimiento esencial del servicio, en los eventos de los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado, pasarán al final de los mismos a manos del Estado, toda vez que al final no obtendrá un pago por dichos bienes distinto, a las utilidades que haya percibido por la ejecución del contrato.

 

De otra parte, confrontando las características de la reversión con las condiciones que ha de tener una cláusula para ser considerada como exorbitante, es evidente que la misma sí lo es, ya que con ella se pretende dar continuidad a la prestación del servicio, para cumplir los fines del estado, y su ejercicio no se ve supeditado a la autorización de un juez de la República.

 

Cabe preguntarse si acaso, en una relación contractual entre particulares es factible consagrar una cláusula de reversión; frente a lo que me atrevería a contestar que, la respuesta adecuada, teniendo en cuenta la autonomía de la voluntad, es que sí sería posible, siempre y cuando se determine cómo procedería dicha cláusula; pero a pesar de ello, es menester recalcar que en dicho contrato entre particulares, la reversión no podría ser declarada de forma unilateral, ni mucho menos ejecutada unilateralmente, sino que requeriría de la intervención de un juez civil. En cambio, como en el contrato estatal, la administración sí tiene la potestad para declarar la reversión, es que podemos decir que dicha cláusula sí se constituye en una potestad exorbitante de la contratación estatal, toda vez que la administración es autónoma al momento de decretar que ha operado la reversión, no necesitando acudir ante un juez de la república para que sea aquel quien la declare.

 

Esta cláusula, por disposición expresa del artículo 14 de la ley 80 de 1993, constituye un elemento de la naturaleza del contrato estatal de explotación y de concesión de bienes del estado.

 

Cláusula de sometimiento a las leyes nacionales: Esta cláusula, muy a pesar de que la ley 80 de 1993 indique que la misma es exorbitante, o potestad excepcional del Estado, es evidente que no lo es, ya que con dicha cláusula sólo se consagra una norma procesal que fija jurisdicción; no admite ser declarada por la administración, ni se deriva de la ejecución o no ejecución del contrato.

 

Las multas y la cláusula penal pecuniaria: A pesar de que la ley 80 de 1993 no las consagró, es menester indicar que las mismas fueron consagradas en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, que expresa:

 

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones

 

Y más adelante reza:

 

Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

 

En principio se diría que conforme al derecho privado es claro que en la relación entre particulares, también es permitida la consagración de multas y cláusulas penales para darle más seriedad al acto jurídico; pero en este caso cabe destacar de que la estipulación de multas y de cláusula penal en el contrato estatal se deriva del deber de control y vigilancia del Estado.

 

En este sentido, el Dr. Juan Ángel Palacio, citando a Escola, manifiesta que el poder de sancionar que tiene la administración pública en la contratación administrativa, no es un derecho, sino una potestad (Juan Ángel Palacio, 2004); y es que no podría ser entendida como un derecho, porque la aplicación de la cláusula de multa y de sanción pecuniaria no tiene como finalidad el lucro de la entidad, sino que tiene como objetivo primordial el desarrollo de los fines del Estado

 

De otra parte, el parágrafo del artículo 17 de la ley 1150 de 2007 establece que las cláusulas en comento tienen una forma excepcional para su aplicación y cobro que no se adecua a lo consagrado en el derecho común:

 

La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

 

Como se observa, estas cláusulas a pesar de que no fueron consagradas en el texto de la ley 80 de 1993, sí se erigen como verdaderas potestades excepcionales del Estado en la contratación estatal, toda vez que, si bien en principio no son exorbitantes al derecho común, su aplicación sí lo es, ya que en la relación entre particulares primero ha de declararse vía judicial el incumplimiento del contrato y condenarse al contratista al pago de la multa, que posteriormente ha de cobrarse a través de un proceso ejecutivo.  

 

Es así entonces que las cláusulas excepcionales de multa y cláusula penal de cobro directo, deben entenderse como un elemento accidental del contrato estatal, toda vez que su no incorporación en el texto del contrato les niega toda efectividad.

 

 

Conclusión

 

Observado todo lo anterior es pertinente resaltar que no todas las cláusulas estipuladas en el artículo 14 de la ley 80 de 1993 pueden ser entendidas como cláusulas exorbitantes, ni tampoco puede ser entendido dicho artículo como negación de cláusulas que por su naturaleza son potestades excepcionales del estado, muy a pesar de que en dicho artículo no hayan sido comprendidas.

 

En este sentido considero que existen cláusulas exorbitantes que consagran potestades excepcionales de la administración en la contratación estatal, que pueden ser de la naturaleza del contrato o que pueden ser cláusulas accidentales, y que como tales han de ser estipuladas en el contrato para que se entiendan incorporadas en el mismo. Así las cosas, son cláusulas exorbitantes de la naturaleza del contrato estatal: la interpretación, modificación y terminación unilateral, la caducidad y la reversión; mientras que las multas y la cláusula penal pecuniaria se erigen como potestades exorbitantes de la contratación que se deben incorporar mediante cláusulas accidentales.

 

 

Referencias

 

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SANTOFIMIO GAMBOA. (2004). Tratado de Derecho Administrativo tomo IV. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.  

SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. (1997). Contratación administrativa, ley 80 de 1993. Librería del profesional. Bogotá. 

CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera. 13 de marzo de 1972. Consejero ponente. Carlos Portocarrero Mutis.

CONSEJO DE ESTADO. Sala plena. Auto del 23 de septiembre de 1997. Consejero ponente. Carlos Betancur Jaramillo.

 

 

 



[1] Artículo producto de investigación del proyecto “Límites jurídicos a las cláusulas exorbitantes del contrato estatal”, Universidad de Medellín Maestría en Derecho Cohorte II.

[2] Aspirante al título de Magister de la Universidad de Medellín. Especialista en Derecho Administrativo. Abogado. Docente de tiempo completo de la Corporación Universitaria Remington y Docente de cátedra de la Universidad de Medellín.

Perfil

  • El Autor
  • El blog de clausulasexorbitantes.over-blog.es
  • Soltero Profesor Abogado
  • Abogado de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Administrativo, Maestrando en Derecho. Docente de cátedra de la Universidad de Medellín, y docente de tiempo completo de la Corporación Universitaria Remington.

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