Anteproyecto de Maestría en Derecho

 

LÍMITES JURÍDICOS A LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES

DEL CONTRATO ESTATAL

 

 

 

 

 

 

 

 

GERARDO ORREGO LOMBANA

 

 

 

 

 

 

Anteproyecto de investigación

 

 

 

 

 

 

 

 

Dr. ELIFONSO CARDONA SANTANA

Especialista en Derecho Administrativo

Magíster en Derecho procesal

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

FACULTAD DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO

MEDELLÍN

2010

 

 

 

 

PRESENTACIÓN

 

 

El Estado en la actualidad es considerado como un ente jurídico al que se le ha confiado la prestación de una serie de servicios determinados a favor del pueblo al que gobierna; considerándose en este sentido al Estado como una entidad encargada de administrar a una población dentro de un territorio determinado.

 

Esta figura del Estado nació desde que el mismo hombre empezó a socializar, al verse en la obligación de interactuar como sus pares, para poder hacer frente a las necesidades que se iban generando en su vida cotidiana y que como individuo no era capaz de enfrentar solo. Así las cosas, fue la supervivencia de dicho individuo y la necesidad de conquistar nuevas tierras lo que llevó a la generación de los Estados primitivos.

 

En la antigüedad y en la edad media era difícil desligar al Estado del soberano, máxime cuando algunos soberanos manifestaban de forma abierta ser el Estado mismo, o ser el depositario del poder de Dios en la Tierra.  

 

En la actualidad, con el surgimiento del Estado Social de Derecho, es fácil desligar la figura del gobernante y del Estado, ya que consideramos que el Estado está formado por multiplicidades de elementos, y más aún si tenemos en cuenta que el poder del Estado no se concentra en una persona determinada, sino que se ramifica en el poder judicial, el ejecutivo y el legislativo, y se han creado unos órganos adicionales a dichas ramas que a su vez, también son expresión del poder del Estado.

 

Así las cosas, y haciendo referencia al caso particular de Colombia, que es el marco espacial sobre el que se sitúa la presente investigación, cabe resaltar que nuestro Estado no es considerado como un mero ente gobernante, sino que se va más allá, y se le ordena que sea un ente servidor; y es así que en el artículo 2 de nuestra constitución, el constituyente indicó que:

 

“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”[1]

 

De esta forma se destaca que nuestro Estado, por ser un Estado social de derecho, tiene una vocación de servicio a la población; y para el desarrollo de ese servicio a la población debe tener una serie de herramientas que le permitan la implementación y ejecución de dichos servicios, siendo tal vez la herramienta más importante para ello, la contratación estatal.

 

De esta forma, encontramos a un Estado que para la implementación y ejecución de los servicios que debe prestar a la comunidad, hará uso de las figuras de los mismos contratos del Derecho Privado, pero con distinto fin y mediante procesos distintos.

 

En este orden de ideas mientras la contratación por parte del Estado busca satisfacer un servicio determinado a la comunidad, la contratación privada busca satisfacer un interés particular. En este sentido cabe destacar el pensamiento del Dr. Juan Angel Palacio Hincapié , en su obra “la contratación de las entidades estatales”[2] en la que resalta de forma muy clara de que en la contratación de las entidades estatales convergen dos intereses: el primero, dice dicho autor, el de la entidad estatal que pretende contratar los servicios de un particular o de otra entidad estatal, precisamente para el mejoramiento o para la ejecución de un servicio determinado, con el que se busca la obtención del beneficio de la comunidad, es decir, con el que se busca el provecho general, o interés social; y de otro lado también, resalta el Dr. Juan Ángel, encontramos el interés de la entidad contratista que busca la obtención de un provecho particular, que lo lleva a presentar la mejor oferta para poder ser quien suscriba el contrato estatal.

 

Así las cosas, es pertinente que el legislador le haya otorgado a las entidades estatales, la facultad de realizar una serie de actividades para evitar la afectación grave del servicio que se pretende mejorar con el desarrollo del contrato estatal, toda vez que es a la entidad estatal y no al contratista, a quien le compete el logro del interés general; motivo por el cual es dicha entidad quien tiene la coordinación del contrato estatal; y es de esta forma que encontramos que en materia de contratación estatal, la ley 80 de 1993, permite la incorporación de cláusulas que son exorbitantes a la contratación particular, tales como la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral, la caducidad y la reversión; con las cuales se rompe el principio de igualdad entre los contratistas, y todo para, como se dijo anteriormente, salvaguardar los intereses de la comunidad.

 

Pero es de tener en cuenta que, la ley 80 de 1993 no es una ley aislada, sino que, por el contrario, al igual que las demás leyes, hace parte de un ordenamiento jurídico, en el cual se encuentra en la cúspide la Constitución Política; y es en ese sentido que, la aplicación de dichas cláusulas exorbitantes consagradas en el contrato estatal, no pueden responder a la absoluta liberalidad del funcionario que las pretende hacer valer, sino que las mismas, al ser un criterio de desigualdad entre las partes del contrato, tienen una serie de límites para su aplicación, tales como el debido proceso, el término para su aplicación, el respeto al equilibrio contractual, el cumplimiento de las obligaciones por parte de la administración, entre otros. Es así que el ejercicio de las potestades excepcionales del Estado debe respetar la aplicación del derecho al debido proceso, desarrollando las formalidades que la ley exige para la aplicación de dichas cláusulas y respetando el derecho de contradicción y de defensa del contratista, entre otros.

 

Se observa en este sentido que, en la actualidad no existe normativa directa referente a los límites jurídicos de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal, es decir, no existe normativa referente de forma directa y clara, frente al ejercicio de las potestades excepcionales de las entidades del Estado en la contratación estatal, ya que el desarrollo de dichos límites es eminentemente jurisprudencial.

 

Por otra parte, en la doctrina encontramos posiciones adversas frente a lo que el tema de dichos límites se refiere. Muy a pesar de que muchos autores no hacen referencia a los límites jurídicos de las cláusulas exorbitantes, sí desarrollan algunos de ellos, siendo el más conocido de los mismos, el límite temporal, que nos indica cuál es la época durante la cual podemos hacer uso de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal. En este sentido el Dr. Pedro Antonio Lamprea Rodríguez[3], haciendo referencia al límite temporal expresa que:

 

“Resulta urgente en este punto, examinar el tema de la oportunidad para expedir cláusulas exorbitantes del contrato estatal. Algún sector de la doctrina opina que la caducidad administrativa, por ejemplo, va hasta después del término del contrato y antes de la liquidación final definitiva. Ello no es así… Toda declaración posterior al plazo del contrato es anulable por perdida de la competencia exorbitante del funcionario”

 

En similar sentido, y haciendo referencia al tema del límite temporal, a manera de ejemplo, el Dr. Benjamín Herrera Barbosa[4], se limita a decir simplemente que dichas cláusulas o potestades “se pueden ejercer hasta el vencimiento del plazo para cumplir las obligaciones principales nacidas del contrato”.

 

Pero para el Consejo de Estado pareciera ser que su opinión frente a este límite es otra, tal y como se observa en la sentencia del CONSEJO DE ESTADO del  trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999)[5], en la que dicha corporación manifestó que:

 

“Pero si bien es cierto en la mayoría de los casos el plazo del contrato coincide con el de ejecución de la obra, con la entrega del suministro, con la prestación  del servicio, también lo es, que este plazo no constituye propiamente hablando el periodo de ejecución del contrato porque al finalizar el plazo que se ha destinado para el cumplimiento de la obligación principal por parte del contratista las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas, lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde la administración puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que pone término a la vinculación de las partes.” 

 

Es así que se hace necesario hacer un estudio sobre el tema de los límites jurídicos de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal en Colombia, por cuanto existen contradicciones entre la misma doctrina, y en ocasiones en la misma jurisprudencia; haciéndose aún más necesaria esta investigación, si se tiene en cuenta que los errores de la administración pueden generar una serie de perjuicios económicos muy altos, ya sea a futuro a la misma administración, y de forma inmediata a la entidad contratista.

 

 

 

 

 

 

PROBLEMA

 

 

Las cláusulas exorbitantes del contrato estatal, contempladas en la ley 80 de 1993, que consisten en la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral, la caducidad y la reversión, son una excepción al principio de igualdad entre las partes de un contrato, y todo ello por cuanto se debe generar una desigualdad positiva a favor de la administración, toda vez que es la parte que tiene por fin el interés general, mientras que el contratista sólo busca su propia satisfacción. .

 

Pero el ejercicio de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal genera consecuencias patrimoniales para la entidad contratista, y es posible que genere también consecuencias económicas considerables a futuro para la administración si dichas cláusulas son aplicadas en una forma indebida, o vulnerando los límites que la jurisprudencia ha fijado para el ejercicio de las mismas.

 

Es así que con esta investigación se pretende llegar a la contestación de la pregunta sobre ¿cuáles son los límites jurídicos a la aplicación de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal?

 

 

 

 

 

 

OBJETIVOS

 

 

OBJETIVO GENERAL:

 

Determinar qué son las cláusulas exorbitantes del contrato estatal y cuáles son los límites jurídicos en su aplicación.

 

 

OBJETIVOS ESPECIFICOS:

 

1. Establecer qué son las cláusulas exorbitantes del contrato estatal

 

2. Determinar cuáles son los límites jurídicos en la aplicación de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal

 

 

 

  

HIPÓTESIS

 

 

Con esta investigación se pretende determinar que la aplicación de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal, establecidas en la ley 80 de 1993, o de las potestades excepcionales de la administración en los contratos estatales, como también son conocidas, no pueden ser aplicadas conforme al mero arbitrio de la administración pública, sino que se requiere, para su aplicación, de la determinación de una serie de límites que tanto el ordenamiento jurídico como la jurisprudencia han establecido para ello, tales como el límite temporal, el debido proceso, el mantenimiento del equilibrio contractual, entre otros.   

 

 

 

 

 

  

MÉTODO

 

 

En esta investigación se hará uso de un método instrumental, por cuanto con esta investigación se pretende determinar qué son las cláusulas exorbitantes del contrato estatal y cuáles son los límites jurídicos en su aplicación.

 

 

METODOLOGÍA

 

La presente investigación se basará en el estudio bibliográfico del problema planteado; en este sentido se hará, en primer lugar, un estudio de la normativa referente a las cláusulas exorbitantes del contrato estatal, relacionando cuáles son dichas cláusulas y en qué consisten las mismas; posteriormente se relacionarán los límites que el Consejo de Estado ha planteado para la aplicación de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal y observaremos cuáles han sido los comentarios de la doctrina frente a las mismas si los hubiere.

 

 

 

  

MARCO TEÓRICO

 

1. Planteamiento introductorio de lo que es el contrato estatal

2. ¿Qué son las cláusulas exorbitantes del contrato estatal?

3. ¿Cuáles son los límites a la aplicación de las cláusulas exorbitantes del contrato estatal?

 

MARCO CONCEPTUAL:

 

Contrato estatal, cláusulas exorbitantes, debido proceso, derecho de contradicción, cargas públicas, equilibrio contractual.

 

MARCO LEGAL:

 

Constitución política de Colombia, artículos 2, 6, 29, 58 y 333; Ley 80 de 1993, artículos  14-19; Código Civil, artículos 1609 y subsiguientes.

 

MARCO ESPACIAL:

 

La presente investigación se desarrollará con base en las normas, la doctrina y la jurisprudencia de la República de Colombia, por lo que la referencia que se haga a la doctrina extranjera sólo será para efectos didácticos.

 

MARCO TEMPORAL:

 

Este trabajo de investigación se realizará conforme a lo planteado en la actualidad por la normativa referente a la contratación estatal, como a las interpretaciones dadas por la doctrina y por el Consejo de Estado, es decir, conforme a lo que a la época de la realización de este trabajo se encuentra vigente; en este sentido sólo haremos referencia a consideraciones anteriores, tales como normas no vigentes y como interpretaciones doctrinales que ya han sido superadas, como datos históricos, y no como fundamento de esta investigación.  

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA

 

 

·         BENAVIDES, José Luis: El contrato Estatal, entre el Derecho público y el Derecho privado. Primera edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002.

 

·         ESCOBAR GIL, Rodrigo: Teoría general de los contratos de la administración pública, primera edición, editorial Legis, Bogotá, 1999.

 

·         HERRERA BARBOSA, Benjamín: Contratos Públicos, primera edición, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003.

 

·         LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro Antonio: Contratos estatales, tercera edición, editorial Temis S.A., Bogotá, 2007.

 

·         PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel: La contratación de las entidades estatales. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 4ta edición, Bogotá, 2004,

 

·         PARRA GUTIERREZ, William Rene: Los contratos estatales, 3era edición, Ediciones librería del profesional, Bogotá, 1998.

 

·         RICO PUERTA, Luis Alonso: teoría general y práctica de la contratación estatal. Quinta edición, editorial Leyer, Bogotá, 2007.

 

·         SOLANO SIERRA, Jairo Enrique: Contratación administrativa, ley 80 de 1993. Primera edición, ediciones librería del profesional, Bogotá, 1997. 

 

 



[1] Constitución Política de Colombia. Art 2.

[2] Juan Ángel Palacio Hincapié, La contratación de las entidades estatales. Editorial Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 4ta edición, 2004, Bogotá, Pág. 242.

[3]  Pedro Antonio Lamprea Rodríguez, Contratos estatales, tercera edición, editorial Temis S.A., 2007, Bogotá. Pág. 348.

[4] Benjamín Herrera Barbosa, Contratos Públicos, primera edición, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, 2003, Bogotá. Pág. 289.

 

[5] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera. Trece (13) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número: 10264. Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Perfil

  • El Autor
  • El blog de clausulasexorbitantes.over-blog.es
  • Soltero Profesor Abogado
  • Abogado de la Universidad de Medellín, especialista en Derecho Administrativo, Maestrando en Derecho. Docente de cátedra de la Universidad de Medellín, y docente de tiempo completo de la Corporación Universitaria Remington.

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